H30司法試験刑事訴訟法再現答案
※差がつかないオーソドックスな問題だったから逆に差をつけられてしまった好例
設問１
第１ 下線部①の適法性
１ 強制処分該当性(刑事訴訟法(以下法名省略)197条1項但書)
下線部①は、公道上で、甲の顔を撮影するものであるが、これが強制処分(197条1項但書)に当たる場合、強制処分法定主義、ひいては令状主義(憲法35条)に反し違法となるため、この点について検討する。。
(1) 強制処分とは、相手方の明示又は黙示の意思に反して重要な権利・利益を実質的に侵害する処分をいう。重要な権利利益ついては、強制処分法定主義と令状主義という二重の制約による保護に値するものであることを要するというべきであるから、住居等の平穏(憲法35条)や身体の自由(憲法38条)のような利益やこれに準じたものかを見て判断する。
(2) 本件撮影は、甲の同意なく行われたものであり、また、甲が同意をするとは考えられないものであったから、甲の黙示の意思に反して行われたものといえる。また、撮影内容は事務所から出てくる甲の顔を撮影するというものであり、甲のプライバシー権(憲法13条)に対する一定程度の制約が認められる。
もっとも、本件撮影は公道上で事務所から出てきた甲を撮影したものであり、顔などが見られることは甲も受忍していたといえるから、かかるプライバシーの要保護性は低い。そして、それ以上に甲の権利利益が制約されているという事情もない。
そうすると、本件撮影は甲の重要な権利利益を制約するものとはいえない。したがって、本件撮影は強制処分に当たらない。
２ 任意処分の限界
(1) そうすると、本件撮影は任意処分(197条1項本文)として行われたということになる。もっとも、任意処分といえども無制約ではなく、捜査比例原則(197条1項本文)から、必要性、緊急性を加味しつつ、社会通念上相当な範囲でのみこれを行うことが許容されると考える。
(2) 本件撮影は、詐欺の被害者であるVに、詐欺の犯人と思われる甲の顔を確認させるために行われており、必要性が認められる。確かに、面通しを行うのであれば、ビデオカメラによるのではなく、写真によって行うのでも十分足りるように思える。しかし、Vは2度にわたり犯人と接触していることから、静止画よりも動画の方がより判別が期待できるといえるから、ビデオカメラによる撮影であったとしても、相当な範囲を超えるものとはいえない。また、撮影は公道上から、20秒という短時間で行われたものであるから、相当な範囲を超えない。
したがって、本件撮影は任意処分の限界を超えない。
３ よって、下線部①は適法である。
第２ 下線部②の適法性
１ 強制処分該当性
下線部②の強制処分該当性についても、前述の基準から判断する。
下線部②の撮影も、甲の同意なく行われたものであり、甲の黙示の意思に反して行われたものである。また、本件撮影は、下線部①のものとは異なり、採光窓を通して甲の事務所内を撮影するものであるから、住居の平穏(憲法35条)を害するものといえ、重要な権利利益の制約も認められるとも思える。
もっとも、本件撮影は本件事務所の向いのマンション2階通路から行われたものであるところ、通路から採光窓を通して本件事務所内は見通すことができ、甲としても通路から事務所内が見えることは受忍していたといえるから、かかる範囲で住居の平穏の要保護性は低いといえる。また、撮影態様も、ドローンを飛ばすなどの方法ではなく、通路側から見える範囲で撮影したにとどまる。
したがって、本件撮影も強制処分に当たらない。
２ 任意処分の限界
では、本件撮影は任意処分の限界を超えないか。
本件撮影は、下線部①の撮影では犯人が甲であるとの確証を得ることができなかったことから、犯人が持参した工具箱と甲の所持する工具箱が同一であるかをVに確認するためになされていることから、必要性は認められる。また、撮影態様についても、わずか5秒、事務所内の工具箱を撮影したにとどまり、その他事務所内の物を写して甲のプライバシーを侵害しないよう、配慮がなされているから、相当な範囲を超えない。
したがって、任意処分としての限界も超えない。
３ よって、下線部②も適法である。
設問２
第１ 小問１
１ 伝聞証拠該当性(320条1項)
本件メモは、公判期日外におけるVの証言を内容とするものであるから、これが伝聞証拠(320条1項)に当たる場合、原則として証拠能力が否定される。そこで、本件メモが伝聞証拠に当たるかにつき検討する。
(1) 伝聞法則の趣旨は、供述証拠は知覚・記憶・叙述の過程を経て事実認定者に伝わるところ、各過程には勘違いや言い間違えなどの誤りが介在するおそれがあるため、反対尋問等によりその正確性を吟味する必要があるが、伝聞証拠は原供述者に対して反対尋問等をすることによってその正確性を吟味することが不可能であるから、誤判防止のため、あらかじめ証拠能力を排除することにある。
そうすると、伝聞証拠とは、公判期日外の供述で、要証事実との関係からその内容の真実性が問題となるものをいうと考える。
(2) 本件メモは、前述の通り公判期日外においてVが作成したものである。また、Qは立証趣旨を「甲が、平成30年1月10日、Vに対し、本件メモに記載された内容の文言を申し向けたこと」として本件メモを取調べ請求しているところ、甲は犯行を否認していることから、要証事実も立証趣旨と同様である。そうすると、本件メモの内容の真実性が問題となるため、本件メモは伝聞証拠に当たる。
したがって、本件メモは伝聞証拠に当たるため、原則として証拠能力は認められない。
２ 伝聞例外該当性(321条以下)
(1) Vの供述部分
では、伝聞例外により例外的に証拠能力が認められないか。本件メモの証拠調べについて、甲は不同意としていることから、326条1項によることはできない。そこで、321条1項3号により伝聞例外が認められないかについて検討する。
ア 供述不能について、同号は原則として証拠能力が認められない伝聞証拠に例外的に証拠能力を認める規定であることから、一時的な供述不能では足りず、一定程度継続するものであることを要すると考える。
本件では、Vは脳梗塞により意識が回復する見込みはなく、仮に回復したとしても、記憶障害により取調べは困難であるとの診断がなされており、「身体の故障」が一定程度継続するものと認められるので、供述不能事由は認められる。
イ 次に、欺罔行為の立証に当たっては、欺罔行為を受けたVの供述の他は、決定的な証拠は現在のところ存しないことから、「犯罪事実の存否の証明に欠くことができない」ものといえる。
ウ では、特信情況は認められるか。ここでの特信情況は、321条1項2号の特信情況とは異なり、供述がなされた状況のみからその有無の判断が行われる絶対的特信情況である。
本件メモは、Vは詐欺の犯人がV宅を訪問したその日に作成されたものであり、また、翌日に警察署に提出して保管されていたものであるから、第三者により書換がなされる余地もなかった。また、Vに虚偽の内容を書く動機もなかった。
したがって、絶対的特信情況も認められる。
エ よって、本件メモのうち、V供述部分は、321条1項3号により証拠能力が認められる。
(2) 「男」の供述部分
本件メモには、Vが聞いた「男」の供述も含まれており、いわゆる再伝聞に当たるようにも思える。もっとも、「男」の供述部分については、発言それ自体から欺罔行為があったことを認定するものであり、発言内容の真実性は問題とならないから、非伝聞であるというべきである。これと、「男」が甲であることを他の証拠により立証できれば、甲が欺罔行為を行ったことを認定できる。
なお、このような他の証拠により「男＝甲」であるとの立証無しに、男が甲であることを前提とする場合には、甲が発言を行ったことが前提となっているため、実際に甲が発言を行ったか内容の真実性が問題となるため、再伝聞に当たる。この場合、324条を準用したとしても、伝聞例外の要件は満たさないと思われる。
第２ 小問２
１ 立証趣旨を「100万円を受け取ったこと」とする場合
(1) 当事者主義の下、検察官の立証趣旨は尊重すべきであるから、まずはQの立証趣旨から本件領収書の証拠能力が認められるかについて検討する。
本件領収書は、公判期日外において作成されたものである。また、甲は犯行を否認していることから、要証事実は立証趣旨と同様となる。そうすると、本件領収書は、要証事実との関係で、内容の真実性が問題となるため、伝聞証拠に当たり原則として証拠能力は認められない。
(2) そこで、伝聞例外該当性について検討する。本件でも甲は証拠調べを不同意としているから、326条1項によることはできない。また、本件領収書は機械的・連続的に作成されたものではないから、業務文書(323条2号)にも特信文書(同条3号)にも当たらない。そして、321条1項3号該当性も認められない。
したがって、伝聞例外も認められず、本件領収書の証拠能力は否定される。
２ 立証趣旨を「領収書の存在及び内容」とする場合
では、立証趣旨を「領収書の存在及び内容」とする場合、本件領収書の証拠能力は認められるか。
この場合、領収書の内容の真実性は問題とならないため、非伝聞であり、証拠能力が認められる。
この立証手法は、本件領収書が存在するということと、本件領収書に甲の指紋及び印影が存在することから、100万円の交付の事実を推認するものである。すなわち領収書とは、現金を受ける側が、渡す側に対して、受け取った事実を証明する文書として交付するものであるところ、かかる領収書に甲の指紋と、甲の認印の印影と合致する印影が検出されたということは、甲がVから100万円を受け取ったことを契機に、Vに対して領収書を渡したということが経験則に照らして合理的に推認できるのである。
したがって、上記立証趣旨による場合、本件領収書の証拠能力は認められる。
３ なお、立証趣旨を「事件時の甲の心理状態」とする場合も、本件領収書の証拠能力は認められる。この場合、内容の真実性が問題となるも、心理状態供述は当時の被告人の心理状態を知る最良の証拠であるから、政策的に非伝聞として扱われるためである。
以上
