H30司法試験行政法再現答案
※墓地埋葬法に需給調整の目的があることを知らなかった者が書いた答案です(後々聞くところによると百選掲載判例だったらしい。かなしい)(あと設問よく読んでなかったからB市側の立場に立たないといけないのにB市側の反論潰しているところあるよ。何やってるんだよ団長……！)
設問１
第１ 小問(1)
１ 原告適格(行政事件訴訟法(以下、行訴法)9条1項)の判断基準
「法律上の利益を有する者」(行訴法9条)とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的侵害されるおそれのある者をいう。そして、当該処分を定めた行政法規が、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的・抽象的公益に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護する趣旨を含むときは、かかる個別的利益をここにいう「法律上保護された利益」に当たると考える。
処分の名宛人以外の原告適格については、行訴法9条2項に基づき判断する。具体的には、①不利益要件、②保護範囲要件、③個別保護要件を検討しつつ、原告適格の有無につき判断を行う。
２ Dについて
(1) 不利益要件
Dとしては、墓地経営に係る営業上の不利益(営業利益)を主張することが考えられる。
(2) 保護範囲要件
法は営業利益を保護範囲に含めているか。本件許可を定める法10条は単に墓地を経営しようとする者は都道府県知事の許可を受けなければならないと定めるのみであり、この点について明らかにしない。もっとも、法1条は、目的として「墓地…の管理…が、…支障なく行われること」を掲げており、墓地経営に係る利益を保護範囲に含めることを前提にしているといえる。また、法10条を受けて規定された「関連法令」たる本件条例は、許可申請者に対して墓地周囲100メートル区域の状況を明らかにした図面の提出を求めており(本件条例9条2項(4))、墓地経営区域に係る周囲の墓地の有無を許可の判断材料していることが読み取れるから、法は営業利益を保護範囲に含めているといえる。
したがって、保護範囲要件を満たす。
(3) 個別保護要件
では、法は営業利益を個別的利益としても保護する趣旨か。本件条例は、許可申請者に対して説明会の開催を求めており、その内容の報告を求めているから(本件条例6条)、周辺の墓地経営者は、説明会において自己の不利益を主張する機会を与えられているといえるため、法は他の墓地経営者の営業利益を個別に保護する趣旨であるといえる。
したがって、個別保護要件も満たすので、Dは「法律上の利益を有する者」として、原告適格が認められる。
(4) B市の反論
ア Dは法1条及び本件条例9条から、営業利益が法の保護範囲に含まれていると主張する。しかし、法1条の目的から直ちに営業利益が保護範囲に含まれていると導き出すのは難しい。また、本件条例9条2項(3)についても、同項(2)が墓地の構造設備を明らかにした図面の提出も求めていることや、同条例13条2項が飲料水汚染をしないことを求めていること、14条が排水設備等について定めていることを併せると、これは周囲の環境を保護する趣旨の規定と読むべきであり、営業利益については保護範囲に含めていないというべきである。
イ また、仮に営業利益が保護範囲に含まれていたとしても、本件条例は説明会の結果を反映することを都道府県知事に求めていないから、本件条例6条をもって営業利益が個別に保護されていると評価することはできない。その他、営業利益を個別保護していると読み取れる規定もない。
ウ したがって、Dの原告適格は認められない。私見もこれに従う。
２ Eについて
(1) 不利益要件
Eは、生活環境及び衛生環境の悪化という不利益(住環境利益)を主張することが考えられる。
(2) 保護範囲要件
許可を定める法10条は住環境利益を保護範囲に含めているか明らかにしていない。もっとも、法1条は目的として「墓地…の管理…が、…公衆衛生…の見地から、支障なく行われること」を掲げており、住環境利益を保護する趣旨であることが読み取れる。また、関連法令である本件条例9条は、許可申請者に対して墓地の構造設備を明らかにした図面の提出等を求めていること(同条2項(2))、同条例13条が、墓地が住宅等から100メートル以上離れていることを求めていること(同条1項(1)(2))、飲料水を汚染しない場所への設置を求めていること(同条2項)、一定の構造設備を備えていること(同条例14条)などを求めていることにかんがみると、法は住環境利益を保護範囲に含めているといえる。
したがって、保護範囲要件を満たす。
(3) 個別保護要件
では、法は住環境利益を個別に保護する趣旨も含むか。
不衛生な環境は、反復継続することによって、住民の生命・身体にも影響を及ぼし得ること、墓地の設置について少なくとも100メートルの距離制限を本件条例13条は設けていることからすれば、法は墓地による影響が直接及ぶ範囲に居住する者の住環境利益を保護する趣旨であるといえる。
Eは本件土地から80メートルのところに障害福祉サービス事務所を構えており、墓地が経営された場合にはその影響が直接及ぶ範囲にいるといえるため、Eの住環境利益は個別に保護されているといえる。
したがって、Eの原告適格は認められる。
(4) B市の反論
B市は、Eは事務所に居住しているわけではないのであるから、墓地による影響が直接及ぶものに当たらないと反論することが考えられる。しかし、Eの事務所は定員に近い利用者が日常的に利用しており、これらの者に対して直接影響が及ぶため、かかる反論は認められないと思われる。私見もこれに従う。
第２ 小問(2)
１ 本件条例13条違反との主張
(1) Eは、本件事務所が本件土地の100メートル以内に存在することから、本件許可は本件条例13条に違反すると主張することが考えられる。
これに対して、B市としては、「公衆衛生その他公共の福祉の見地から支障がないと認められる」(同条但書)として、許可は適法であると反論したい。もっとも、前述のように本件事務所は日常的に定員に近い利用者が利用しており、支障が無いと判断することは難しいと思われる。
(2) もっとも、Eはかかる違法事由を主張することはできないと考える。本件で、EはDの依頼を受けて、特に移転を行う必要はなかったにもかかわらず事務所を移転させている。つまり、Eとしては専ら本件許可を妨げる目的で事務所を開業したものと認められ、このような背信的悪意による権利主張は、権利濫用として認めるべきではないためである。
２ 本件墓地の実質的経営者はAではなくCであるとの主張
(1) 墓地経営者は、原則として地方公共団体とされ、例外的に宗教法人が行うことも可能とされている(本件条例3条1項(1))。
本件でも、形式的には宗教法人であるAが許可申請を行っている。もっとも、本件土地の用地買収や造成工事に係る費用は全額Cが無利息で融資しており、また、住民への説明会でも、AとともにCの従業員がこれを行っている。また、そもそも本件墓地の開設は、CがAに対して提案したものであった。これらの事情を併せると、実質的に、本件墓地開設はCが主導しており、実質的経営者はAではなくCであると評価できる。
そうすると、本件許可は、本件条例3条1項(1)に違反することとなる。
(2) もっとも、Eはかかる違法を主張できない。本件墓地の実質的経営者がAかCかは、Eの法的地位に影響を及ぼすものではないためである(行訴法10条)。
設問２
第１ 周辺住民の反対運動が激しくなったという理由
１ Aは、このような理由で不許可処分をすることは裁量権の逸脱・濫用であり違法であると主張する。
(1) 法10条は、墓地を開設しようとする者に対して「許可を受けなければならない」と規定するにとどまり、市長に対して許可を義務付けるものではない。また、許可に当たっては周辺の状況等を踏まえた専門的判断を要するから、法は許可に当たって市長に裁量を与えているものといえる。
もっとも、本件では、かかる許可にあたって、その基準となる本件条例が制定されている。そのため、本件条例が審査基準(行政手続法5条1項参照)と同様の機能を果たす結果、かかる裁量も本件条例の基準に羈束される。その結果、基準を機械的に適用することが不相当と認められる特段の事情がない限り、基準外の事由を理由に不許可処分を行うことは、裁量権の濫用と評価される。
(2) 本件では、「周辺住民の反対運動が激しくなった」という理由から、不許可処分がなされているところ、このような事由は本件条例13条に掲げる基準にはない。そのため、B市は基準外の事由を理由に不許可処分を行ったということになる。そして、本件では基準を機械的に適用することが不相当と認められる特段の事情もない。
したがって、本件不許可処分は違法である。
２ このような主張に対して、B市としては、この理由は本件条例14条2項の基準である「植栽を行う等周辺の生活環境と調和するよう配慮」することに反していることを示すものであると反論することが考えられる。もっとも、このような反論は、理由提示として不十分であるため、認められない。
不許可処分を行うに当たっては、行政の恣意抑制及び被処分者への不服申立ての便宜の観点から、具体的な理由が示されなければならない(行政手続法8条参照)。そして、審査基準が定められているときは、その適用条項及び具体的な事由も併せて提示することが求められる。
しかし、本件では、具体的な事由はおろか、本件条例の適用条項すら示さずに、上記の理由により不許可処分が行われている。したがって、仮に配慮を尽くしていないことが事実であったとしても、理由提示として不十分であるため、手続的に違法である。
第２ 墓地供給が過剰であるとの理由
１ Aとしては、この理由についても、本件条例の基準外の事由であり、基準を機械的に適用することが不相当と認められる特段の事情はないとして、本件不許可処分は裁量権の逸脱・濫用として違法であると主張する。
２ これに対して、B市は、本件基準を機械的に適用しない特段の事情が認められるため、適法であると反論する。
B市内には複数の墓地があるが、いずれも供給過剰状態となっており、Aの新規参入を認めると、Dのような小規模墓地の経営が破綻することが予見されている。そのため、本件条例の基準を機械的に適用すると、このような事態が生じるため、これを避けるため基準を適用しない特段の事情が認められる。
Aとしては、前述のように、墓地経営者の営業利益は法の保護するところではないとしたにもかかわらず、このような営業利益を持ちだして不許可処分とするのは妥当ではないと再反論することが考えられる。これについては、小規模墓地が経営破綻により放置され、排水路などを整備する者がいなくなると、周辺の住環境に悪影響を及ぼすおそれがあり、また、墓地の経営破綻により無管理墓地が出現することは、国民の宗教感情に反する事態であるといえるため、実質的には宗教感情と住環境保護を目的としているから、かかる再反論は妥当しないと考える。
３ したがって、かかる理由に基づく不許可処分は適法である。
以上
H30司法試験憲法再現答案
※法律意見書書くの求められていたのにそれを無視して三者間形式で書いてしまったクソ答案です。テンパりすぎて内容も酷いので、ゴミ答案を見ると蕁麻疹が出るなど体調を崩しやすい方はご覧にならないことをオススメします(責任取れないよ)。
第１ 購入側からの問題点、想定反論、私見
１ 購入側の憲法上の問題点
購入側としては、本件条例7条、8条は、購入者の知る自由を侵害するため、憲法21条1項に反し違憲であると主張する。
(1) 知る自由は、表現の自由を受け手の側から再構成したものであり、憲法21条1項により保障される。
(2) 本件条例7条は、規制図書類を定め、事業者にこれを販売することを禁止・制限することにより、購入者が規制図書類にアクセスすることを著しく困難にしているた
め、知る自由に対する制約が認められる。
(3) そして、本件制約は正当化されない。
ア 知る自由は表現の自由の一類型であるところ、表現の自由は表現を通して自己の人格を発展させる自己実現の利益と、表現を通じて民主政に関与する自己統治の利益を有する重要な権利である。また、特に青少年は、販売自体を受けることができなくなるため、規制態様は強度であるといえる。
したがって、審査基準は厳格審査基準が妥当し、目的がやむにやまれぬほど必要不可欠なものであり、手段が最小限度であることを要すると考える。
イ 本件条例の目的は、性風俗に係る善良な市民の価値観を尊重するとともに、青少年の健全な育成を図ること(本件条例1条)にあり、地方公共団体は風紀維持も職責であることから、目的はやむにやまれぬほど必要不可欠と言い得る。
しかし、性風俗保護や青少年保護について、わいせつ文書に係る罪(刑法175条)で刑法は保護を図っており、それ以上に独自に規制を置いて購入を不可能とすることは、過剰な規制といえ、必要最小限度の規制とは言い難い。
したがって、本件制約は正当化されない。
２ 想定反論
(1) 知る自由が憲法21条1項により保障されることは認める。しかし、青少年についてはその未熟さから特別の保護を要するのであり、保障の程度は低いものと言わざるを得ない。また、18歳以上の者についても、青少年保護の観点から、知る自由がある程度制約されることもやむを得ない。
(2) また、本件制約の対象は性表現に係る図書であるところ、性表現は自己統治の利益は勿論のこと、自己実現の利益についても乏しく、重要な権利であるとはいえない。
そのため、審査基準は緩やかな基準が妥当する。そして、規制の必要性は肯定されるし、18歳以上の者が規制図書を購入することは何ら禁止されていないのであるから、合理的な範囲の規制といえるため、本件条例は合憲である。
３ 私見
(1) 知る自由が憲法21条1項により保障されること、本件条例が知る自由を制約することについては、購入者側の主張を支持する。
(2) 正当化
ア 反論の通り、確かに、青少年はその精神的未熟さから、特別の保護を要する。もっとも、本来処罰の対象とならないものまで規制図書類とし、そのアクセスを不可能とすることは、青少年保護という目的を見ても規制として広汎すぎるといえる。また、反論は性表現は自己実現の利益すら乏しいとしているが、性表現も情愛などを通して自己の人格形成に寄与し得るものであり、保障の程度が著しく低いものとはならない。
イ したがって、審査基準としては、中間審査基準によるべきであり、目的が重要で、目的達成の手段として実質的関連性が認められる場合に限り、制約は正当化されると考える。
(3) 本件
本件条例の目的が重要なことは、疑いようがないので、認められる。
また、性風俗や青少年保護の観点からは、ある程度隔離することも必要であるといえ、目的達成の手段として、必要性も肯定し得る。もっとも、規制図書類は、本件条例7条によると一部であっても7条(1)(2)に規定する描写があれば規制が及ぶことになり、9割以上規制とは関係のない内容であっても、その一部故に購入が難しいこととなり、規制として過剰と言わざるを得ない。また、B市長が内容を精査した上で、規制図書類に当たるかを判断する方法によっても、十分足りるといえる。
したがって、手段としての適合性が認められないから、本件条例は制約として正当化されない。
よって、本件条例は違憲である。
また、18歳以上の者の知る自由についても、違憲な法令により制約を行うことは許されるべきではなないため、18歳以上の者の知る自由との関係でも違憲である。
第２ 販売側からの問題点、想定反論、私見
１ 販売側の憲法上の問題点
(1) 明確性原則(憲法31条)違反
規制図書類の販売等は、罰則の対象となっている(本件条例15条)。そのため、販売等を行うと症が規制図書類に当たるか否かは、明確にされなければならない(適正手続、憲法31条)。
しかし、本件条例7条は、規制図書類を「殊更に性的感情を刺激する」や「卑わいな」といった、主観的、曖昧な文言を用いて規制図書類を定義しており、明確性原則に反し違憲である。
(2) 営業の自由侵害
また、本件条例8条は、販売者の営業の自由(憲法22条1項)を侵害し、違憲である。
ア 憲法22条1項は職業の開始、選択、廃止について職業選択の自由として保障するものである。そして、実際の活動について保障が及ばないとするなら、職業選択の自由として不十分であるので、営業の自由についても憲法22条1項により保障される。
イ 本件条例8条は、販売者に対して規制図書類の販売等を禁止・制限するものであり、営業の自由に対する制約が認められる。
ウ そして、本件制約は正当化されない。
(ｱ) 職業は単なる生計維持の手段のみならず、個人の人格利益と不可分の関連性を有する重要な権利である。また、本件制約は罰則をもって規制図書類の販売等を禁止・制約するものであり、規制態様は厳しいものといえる。そして、本件制約の目的は、少なくとも積極目的ではない。
したがって、審査基準は中間審査基準が妥当する。
(ｲ) 本件条例の目的は前述の通りであり、目的として重要なことは認められる。
しかし、一定区域の販売が禁止される販売者については、青少年等の目につかないような措置を採ることによっても十分目的達成は可能といえる。また、それ以外の販売者については、そもそも隔離措置を採る必要があるのか疑問であり、隔離措置のため多額の費用支出を要求することは過剰といえる。
したがって、本件条例は正当化されない。
２ 想定反論
(1) 明確性原則について、一般人の理解を基準とすれば、何が「殊更に性的感情を刺激する」かや、「卑わい」かは十分判別可能であるので、違憲とは言えない。
(2) また、営業の自由侵害についても、営業の自由はその性質上社会相互関連性の強い権利であり、一定程度制約されることはやむを得ないといえる。そして、性風俗保護・青少年保護という本件条例の目的は正当なものであり、条例の規制は合理的な範囲を超えるものではないから、制約として正当である。
３ 私見
(1) 明確性原則について
反論では、一般人の理解をして本件条例7条の文言は十分判別可能としている。判例も、一般人の理解を基準に明確性原則違反を判断しているため、かかる基準を用いるのは正当である。
もっとも、本件条例は、刑法175条に係るわいせつ文書以外の図書を規制するため設けられたものであるところ、刑法175条の「わいせつ文書」に当たらず、本件条例の「殊更に性的感情を刺激する」「卑わいな」図書であるか否かは、もはや各人の価値観に基づいた判断によらざるを得ず、一般人をして判別可能であるとはいえない。
したがって、本件条例7条は明確性原則に反し違憲である。
(2) 営業の自由侵害について
ア 営業の自由が保障されること、本件条例が営業の自由を制約することについては、販売者側の主張を支持する。
イ 正当化
(ｱ) 確かに、営業の自由はその性質上社会相互関連性の強い権利であるから、一定程度制約を受けることはやむを得ない。もっとも、罰則をもって販売を禁じることは強度の制約といえるし、また、本件条例の目的は積極目的ではないことも踏まえると、なお中間審査基準により違憲性を判断すべきである。
(ｲ) 前述のように、本件条例の目的が重要なのは疑いようがない。もっとも、本件条例7条の規制図書類は一部でも同条(1)(2)の掲げる描写が含まれていれば直ちに規制図書類に含まれることとなり、事業者の販売できる図書を過剰に制限するものといえる。また、販売が禁止される地域については、販売自体を禁じなくとも、隔離して青少年等の目に触れないよう必要な措置を行うように定めれば足りるし、それ以外の地域については、そもそも青少年が訪れる可能性を視野に入れていないのであるから、多額の費用を支出させてまでの隔離措置を講じる必要はないといえる。
したがって、本件条例は正当化されない。
以上
